lunes, septiembre 11, 2006

TRADUCCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO FRANCÉS.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO FRANCÉS.
http://es.geocities.com/tdpcunmsm
por MARCEL WALINE
Profesor de la Universidad de Poitiers[1]

Traducción y notas a pie por IVÁN ORÉ CHÁVEZ[2]
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Se puede en teoría concebir dos nociones diferentes de Constitución: una noción material y una formal.
En la concepción material el criterio para determinar si una disposición es constitucional, es únicamente su contenido; se considera que existe un campo constitucional ratione materiae que comprende la organización y las relaciones entre los poderes públicos, y la garantía de los derechos fundamentales de los individuos; toda disposición que toca uno de estas materias es constitucional, cualquiera sea su forma. Tal es la concepción británica de la constitución: ésta última puede comprender las leyes ordinarias así como las reglas puramente consuetudinarias[3].
En la concepción formal, la Constitución se define por su forma, es decir, por la autoridad de la cual emana y por su procedimiento de elaboración. El criterio para determinar si una disposición es constitucional es el de haber sido dictada por la autoridad constituyente según el procedimiento especial para las leyes constitucionales, procedimiento que será generalmente más complicado que el procedimiento legislativo ordinario, de forma que resulte más difícil la modificación de la Constitución.
Las disposiciones constitucionales, son entonces, en último análisis, todas aquellas que tienen mucho mayor estabilidad que las leyes ordinarias, cualquiera sea su contenido.
No es nuestra intención estudiar estas dos nociones, ni investigar cual esta consagrada por el derecho positivo francés, porque nosotros ya creemos establecido que nuestro derecho no reconoce sino la concepción formal. Pero queremos examinar dos objeciones que han sido hechas a esta última proposición.
Aunque es verdad, en efecto, que según la opinión general, la distinción de leyes constitucionales y leyes ordinarias en nuestro derecho positivo es puramente formal (Duguit, Droit const., 3e éd., t.3, pp. 689 et 690), existe sin embargo una práctica consagrada por la jurisprudencia, y que parece, al menos a primera vista, no poderse explicar sino por una sobrevivencia de la concepción material de Constitución. Por otra parte, un jurista eminente, M. Carré de Malberg, en una obra aparecida en 1931: La loi, expression de la volonté générale, ha contestado que no se puede hacer ninguna distinción, desde el punto de vista formal, entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Pero por otra parte, M. Carré de Malberg no le reconoce ningún valor de derecho positivo a la concepción material de la Constitución, su demostración nos conduce a esta conclusión confusa, el que uno pueda preguntarse si aún tenemos en Francia una Constitución en el sentido propio de la palabra (Cf. op. cit., p.134).
Nosotros vamos a investigar sucesivamente: 1° si nuestro derecho positivo hace alguna referencia a la noción material de la constitución[4]; 2° si, como dice M. Carré de Malberg, no existe desde el punto de vista formal, ninguna diferencia entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa.


I

Según un pasaje de Esmein (Droit const., 8e éd., t. I, p. 620), se puede creer que el punto de vista material juega entonces un cierto rol en la teoría constitucional francesa. Este autor hace remarcar que; en los cambios de régimen, cuando la Constitución del régimen anterior se encuentra abrogada por el hecho mismo de nacer un orden constitucional nuevo, ciertas disposiciones de aquella Constitución evitan sin embargo su desaparición[5]; y cita enfáticamente el caso del articulo 75 de la Constitución del año VIII[6], relativo a las demandas contra los funcionarios públicos, norma que ha sobrevivido a seis cambios de régimen; sin embargo ninguna disposición de las Constituciones siguientes que han reemplazado a la Constitución del año VIII entre 1814 y 1870 se ha mantenido en vigor; ha sido necesario un texto formal (Decreto ley del 19 de setiembre de 1870) para abrogar el citado artículo[7]. Además, cita el artículo 5 de la Constitución de 1848[8], sustentando que por más que la pena de muerte haya sido abolida en materia política; ha sido siempre considerada como ley en vigor, aunque la Constitución de 1848 ha sido abrogada por la de 1852[9]. En fin, esta norma se encuentra contenida en los mismos senadoconsultos del 3 de mayo de 1854 y del 4 de julio de 1866; pues bien, si durante el régimen imperial los senadoconsultos fueron cercanamente copartícipes[10] de la Constitución[11], sólo así puede entenderse que éstos no hayan sobrevivido a la suerte de aquella Constitución [la de 1852] en 1870[12].
Esmein da a estas particularidades la explicación siguiente: las disposiciones así mantenidas en vigor sólo serían constitucionales por su forma, y naturalmente, no estarían puestas en la Constitución debido a su contenido[13]. “Estas son reglas de derecho administrativo o de derecho penal, por ejemplo, las cuales no tienen ninguna relación con la forma del Estado o del gobierno establecidas por las Constitución que las contiene, y que son igualmente compatibles con los otros regimenes. Se habrían insertado en el texto constitucional únicamente para darles una fuerza y mayor estabilidad”. Si ellas sobrevivieron a la Constitución desplazada, es porque ellas no tenían más que un nexo totalmente fáctico[14]. “Se les ha trata como leyes ordinarias, lo que son por su contenido, pero al mismo tiempo se les ha regresa a la calidad de tales. Ellas se desarrollan en la Constitución donde están insertadas. Es por ésta que tienen vigor; pero, al mismo tiempo, ellas pierden la fuerza de leyes constitucionales, y desde ese momento, ellas pueden, como toda otra ley, ser modificadas por el legislador ordinario. La revolución no hizo más que desconstitucionalizarlas”.
La explicación así dada reposa, como se puede observar, sobre la idea de que la verdadera noción de Constitución es la noción material. Si las disposiciones son naturalmente constitucionales, esto se debe a su contenido; mientras las que no son constitucionales sino por la forma tienen con la Constitución sólo un nexo totalmente fáctico y quedan en su contenido como leyes ordinarias. Tales son las mismas expresiones de Esmein. Si su explicación es la sola posibilidad de la sobrevivencia de ciertos artículos a la abrogación de la Constitución que las contenía, entonces se admite que nuestro derecho positivo que consagra esta sobrevivencia, consagra por ello mismo la noción material de constitución.
A priori, esta parte hace que el punto de vista material parezca insólito; porque en reglas generales, es sin ninguna duda el punto de vista formal el que ha triunfado en el derecho positivo (la autonomía de la caja de amortizaciones, regla de derecho financiero; junto al carácter constitucional del régimen electoral de la Cámara, regla importante de derecho constitucional, no tienen más que el carácter legislativo; por otra parte, algunos artículos de la Constitución han podido ser desconstitucionalizados en 1884[15] sin tener por ello que haber cambiado su contenido) Por lo tanto, el derecho positivo no puede, bajo pena de contradicción, admitir al mismo tiempo, ambas nociones; es decir, la noción formal y la noción material de constitución, que se excluyen lógicamente.
Por lo tanto, el buscar la sobrevivencia de ciertos textos constitucionales no podría explicarse desde el punto de vista formal.
Al notar primero que la abrogación de una Constitución no es en general, pronunciada expresamente por la Constitución que la reemplaza, pero resulta implícitamente del cambio de régimen; por medio de estas dos manera de abrogar las leyes: la abrogación expresa, y la que resulta de la incompatibilidad con la nueva regla adoptada; resulta ser esta segunda la que interviene en nuestro caso. Por consiguiente es natural pensar que la abrogación no se extiende sino a las disposiciones incompatibles con la nueva Constitución, es decir, las que rigen las materias que la nueva Constitución tenderá en su oportunidad a reglamentarlas a su manera. Este será el caso de las disposiciones que organizan el régimen político. Pero la antigua Constitución puede muy bien contener disposiciones sin un carácter político acentuado, que la nueva Constitución descuida de abrogar porque ellas no son para nada incompatibles con el nuevo régimen. Si estas disposiciones deben ser llamadas[16] a subsistir, no es porque ellas carezcan intrínsecamente de carácter constitucional, sino simplemente porque la nueva autoridad constituyente no ha manifestado la intención de abrogarlas, ni expresa, ni implícitamente, (estableciendo[17] algunas disposiciones, contradiciéndolas o reemplazándolas). Es entonces, por una muy natural interpretación de la voluntad del nuevo constituyente, que los tribunales han sido inducidos[18] a aplicar textos que figuran en las antiguas Constituciones[19]; no hay nada en este caso que no pueda explicarse desde el punto de vista formal. La circunstancia de que estos textos no tengan ningún carácter político (y no constitucional[20]) debe ser tomada en consideración por los jueces quienes deben averiguar si estas disposiciones se encuentran aún en vigor, pero sólo mientras ellas puedan hacerle presumir que la nueva Constitución ha entendido mantenerlas. Si por azar la nueva Constitución ha expresamente manifestado su voluntad sobre este punto, tanto el carácter político como el simplemente administrativo o penal de estas disposiciones devendría sin interés. Por lo que ello dejaría de ser esencial. La explicación de Esmein está por otra unida a una discriminación un tanto arbitraria dentro de los artículos de una Constitución: entre los que rigen una materia constitucional, y los demás. ¿Hasta donde se entiende el campo material de la Constitución? ¿Cuando un tribunal debe buscar si tal regla tiene en virtud de su objeto el carácter constitucional, sobre que principio puede guiarse? No se ve claramente. La definición misma de lo constitucional[21] es pues dejado a la arbitrariedad de los tribunales, lo que es grave. Con nuestra explicación, al contrario, no se coloca a los tribunales sino en un problema de interpretación de la voluntad del constituyente, y esta es la labor cotidiana de los tribunales, la de interpretar la labor del legislador.
Nuestra explicación conduce a un resultado práctico, ligeramente diferente de los dados por Esmein. Según él, las disposiciones mantenidas, no tienen mas razón de ser que su carácter legislativo, no se encuentran, del mismo modo, sino con esta característica: ellas son desconstitucionalizadas. Existe allí una transustanciación extraña y arbitraria; parece que en el fondo, la idea de Esmein, nos lleva a afirmar[22] que estas disposiciones jamás han tenido realmente[23] un carácter constitucional y han mantenido su características verdaderas en el trato como leyes ordinarias, que han hecho cesar la ficción que las incluía en la Constitución. Con nuestra explicación, al contrario, uno no tiene porque explicar[24] el que los artículos de las Constituciones anteriores que no han sido abrogados hayan perdido su carácter constitucional primitivo.
Por ello, el admitir que el orden constitucional positivo comprende actualmente, además de las leyes constitucionales de 1875 y sus revisiones o enmiendas[25] ulteriores; algunos preceptos mantenidos por las Constituciones anteriores, que como tales, no podrían ser revisadas más que por el procedimiento especial del articulo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875[26]; por ejemplo, el restablecimiento de la pena de muerte en materia política supondría una revisión constitucional regulada. Esta es una consecuencia que parece, debe ser explicación difícilmente admitida, y que puede, por esta razón, hacer dudar de la exactitud de nuestra explicación. Nosotros mantenemos sin embargo aquellos planteamientos, como más simples y menos arbitrarios que las dadas por Esmein, y además como permanentemente adecuados para incorporar todas las soluciones de derecho positivo a una concepción única de la Constitución, la concepción formal.


II

Pero estás son a su turno atacadas por M. Carré de Malberg: según él, no existe en derecho positivo francés, una diferencia real entre ley constitucional y ley ordinaria, porque tampoco la hay entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa, pues las dos han sido confiadas a un mismo órgano: El Parlamento. No podría ser de otra manera,[27] puesto que no existen en nuestras instituciones, órgano que exprese mejor la voluntad soberana del pueblo que el Parlamento. Nuestro régimen reposa sobre la idea de la soberanía nacional. Por lo tanto, en la Francia actual, al Parlamento le es llamado el representar a la Nación, expresar la voluntad general[28]. Esto puede ser una ficción, pero no es más que una ficción legal. La soberanía de la Nación, esta pues, prácticamente en el Parlamento, quien la representa y es el llamado a representarla fielmente[29]. En estas condiciones, es el soberano quien ejerce el poder legislativo, siendo toda ley considerada la expresión de la voluntad general. Se deduce[30] que si uno quiere buscar una autoridad más alta que el poder legislativo, para confiarle el poder constituyente, naturalmente que no la encontrará, puesto que ahora es el soberano quien ejerce el poder legislativo, y que no se podría, ante esta hipótesis, tener una autoridad superior al soberano. Por lo que, en efecto, es precisamente este mismo Parlamento quien tiene al mismo tiempo que el poder legislativo, el poder constituyente: son la Cámara y el Senado quienes proponen la revisión constitucional. Son ellos reunidos en Asamblea nacional, quienes la efectúan: existe una gran identidad entre el poder legislativo y el poder constituyente. No hay por consiguiente ninguna diferencia de valor entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales. Por lo que, no tendría lugar reconocer a los tribunales, como ciertamente lo querríamos, el derecho de controlar la constitucionalidad de las leyes. No podría ser de otra manera, y no habría lugar de reintroducir la distinción entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, puesto que se ha reconocido que la representación del pueblo por el Parlamento es una ficción, mantenida para las leyes a causa de su comodidad, pero abandonada por los revisionistas constitucionales; debido a la institución del referéndum, o del sistema belga de revisión constitucional por medio de elecciones generales ad hoc.
La argumentación de M. Carré de Malberg es muy tentadora. Ella no nos conviene sin embargo completamente. No neguemos ciertamente el punto de partida de su razonamiento. Como él, nosotros creemos que en el régimen actual, el Parlamento es reputado representante[31] de la voluntad general. Pero, siempre admitiendo este punto de partida, nos permitimos formular dos objeciones que alcanzan a las deducciones expuestas.
A. M. Carré de Malberg razona como si el Parlamento tuviera el poder constituyente. Sin embargo, es la Asamblea nacional quien esta investida de este poder. M. Carré de Malberg parece considerar que no hay entre el Parlamento y la Asamblea nacional, sino una diferencia de palabras[32]: “En realidad, la voluntad de quien dependen, en el seno mismo de la Asamblea nacional, la suerte y la consistencia de la revisión, no es otra que dos mayorías existentes en la Cámara de diputados y el Senado”. No sabríamos si adherirnos a esta proposición. En razón de la diferencia numérica entre diputados y senadores, una revisión constitucional, una vez adoptada al principio por la mayoría de cada una de las Asambleas, es continuado el procedimiento[33] por una nueva mayoría totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayoría totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayoría de la Cámara y la minoría del Senado coaligados contra la mayoría senatorial. Es por tanto cierto que el Senado juega un rol menor en la revisión de la Constitución que en la formación de las leyes; puesto que, se ha tenido la imprudencia de consentir esto como principio de una revisión, la mayoría senatorial es impotente para impedir el voto de un texto que ella habría desechado por su oposición si se hubiera actuado por una revisión ordinaria.
Por lo que, el Senado, por su acuerdo en segundo grado, es justamente la menos democrática de las dos Cámaras. La Asamblea nacional, al hacer el rol del Senado lo reduce, es por lo tanto una Asamblea mas democrática, expresando mejor la voluntad general, que el propio Parlamento. La Constitución de 1875 ha pues, perfectamente mantenido la distinción entre autoridad constituyente y autoridad legislativa; y ha encontrado, por la reducción del rol del Senado, el medio de instituir un órgano mas democrático que el Parlamento a fin de confiarle el poder constituyente.
B. Si la misma ley constitucional y la ley ordinaria son la obra de un mismo órgano, ellas quedan separadas por una importante diferencia de procedimiento. Que tal diferencia sea suficiente para diferenciar dos tipos de textos jurídicos, es lo que se prueba en la comparación entre el decreto simple y el reglamento de administración pública. Ambos son la obra del Presidente de la República y del ministro suscriptor[34]. Jurídicamente la voluntad del Consejo de Estado no es vinculante en la elaboración del reglamento de administración pública, puesto que su opinión consultiva en conformidad no es necesaria. ¿Se negará por lo tanto que, en la jerarquía de los textos, el reglamento de administración publica sea superior al reglamento simple? ¿Se admitirá, por ejemplo, que un decreto simple pueda abrogar un reglamento de administración publica? Tal decreto seria tachado de exceso de poder; esto prueba mas bien que una diferencia de procedimientos es suficiente para hacer ordenar dos textos en categorías jurídicas diferentes; y si ella es suficiente para restablecer la distinción entre leyes ordinarias y leyes constitucionales, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes vuelve a ser posible; se justifica por lo tanto el control de los excesos de poder de un decreto simple que pretende atacar por contravención un reglamento de administración publica.
Lo que hace que una ley sea constitucional, es la dificultad para su revisión. El objeto de un procedimiento de revisión llega a un propósito mas difícil o complicado que los realizados para las leyes ordinarias. Por lo que, si se adopta este punto de vista, la existencia de leyes constitucionales en derecho francés no es negable, - no más que el carácter puramente formal del criterio que permite distinguirlos.
No tendría interés volver a referirnos a los detalles del procedimiento de revisión de leyes constitucionales, tal como es descrito por el artículo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875. No es dudoso que este procedimiento sea, en realidad, mucho más complicado que el procedimiento legislativo ordinario; y esto es en el sentido de la tesis de M. Carré de Malberg; pero no hay duda en que con la complicación introducida ha resultado, en efecto, que esto ha asegurado una gran estabilidad a nuestras leyes constitucionales, una estabilidad sin precedente en la historia constitucional francesa.
La conclusión de estas reflexiones, es que si bien existe en el derecho positivo francés, una distinción entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias, esta distinción es puramente formal.



Marcel Waline.
[1] Artículo encontrado en la Revista Archives de Philosophie du droit et de sociologie juridique. Cahiers double, troisième anne N° 1-2, Paris 1933. Los textos constitucionales pueden encontrarse en la página web de la UNIVERSITÉ DE NANTES / FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES / COURS : HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DES FAITS SOCIAUX / DOCUMENT : TEXTES CONSTITUTIONNELS FRANÇAIS (1789-1946) / LICENCE – 2EME ANNEE 2004-2005.
www.droit.univ-nantes.fr/histoire-du-droit/L2/documents-td/Textes_constitutionnels/liste_des_textes.htm
[2] Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Cátedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de Derecho – UNMSM. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM
[3] En el sistema inglés existe el statute law (derecho estatutario escrito, lo que nosotros conocemos como códigos y legislación), el common law ( derecho común, las normas jurídicas emanadas de los precedentes judiciales) y el customary law (derecho consuetudinario, tiene el mismo significado en nuestro derecho tanto como en el llamado derecho continental). Se que a muchos no nos han enseñado esta distinción y nos han hecho creer que el derecho inglés es consuetudinario, pero sucede que en la realidad se ha prestado más atención a los significantes que a los significados. El derecho inglés es un derecho de “precedentes” que tanto en las decisiones judiciales como en las “convenciones” establecen normas jurídicas que son acatadas y sirven de guía para casos posteriores. Son tanto los precedentes jurisprudenciales (insertos en el common law) como los precedentes políticos (insertos en las conventions) la cantera jurídica del constitution law. A esos precedentes se refiere el autor cuando nos habla de règles purement coutumieres, más no el derecho derivado de las costumbres tal como lo entendemos en nuestro ordenamiento jurídico ni en el propio de los ingleses. Para profundizar más sobre este asunto recomiendo leer Les quatre constitution de l’Angleterre escrito por A.M. Koulicher en los Archives de Philosophie du droit et de Sociologie Juridique de Paris Año 1932 N° 3-4 sobretodo las páginas del 494 al 512 en las secciones II y III que desarrollan respectivamente la Constitution légale y la Constitution conventionnelle.
[4] En francés sería “si notre droit positif fait une part quelconque à la notion matérielle de la constitution». la idea de esta frase es: averiguar si el derecho positivo tiene en alguna parte una referencia cualquiera a la noción material de constitución.
[5] El autor escribe naufrage lo cual en el texto adquiere el sentido de perder vigencia.
[6] ART. 75. – «Les agents du Gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision du Conseil d'État : en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires». Traducción : Los agentes del Gobierno y demás magistrados [entendidos estos términos como funcionarios públicos del poder ejecutivo como legislativo] no pueden ser perseguidos ni demandados por actos relativos a su funciones, sino en virtud de una decisión del Consejo de Estado: en este caso, la demanda es interpuesta ante los tribunales ordinarios.
[7] Es necesario aclarar que el 30 de julio de 1873 el Tribunal de conflictos de Francia estableció que el funcionario público solo puede ser demandado ante los tribunales por falta personal es decir un hecho desligado del ejercicio de sus funciones. La Gazette des communes des départements et des régions – 2000. FICHE :La responsabilité administrative (www.lagazettedescommunes.com/concours/ prepa/adjoint/pdf/adm/responsabilite.pdf). Sucede que antes de esto ya existía otra norma, la loi des 16 et 24 août 1790 que protegía el acto administrativo: el juez no puede variar el contenido de un acto o resolución de la administración publica bajo pena de ser procesado penalmente. Es decir con la ley del 19 de setiembre de 1870 se puede procesar al funcionario pero el acto administrativo sigue manteniéndose vigente. Si el acto no es cuestionable, tampoco lo es quien lo emitió. Pero es necesario hablar del trasfondo político. César Landa al citar estas leyes nos habla de que “establecieron que los tribunales no podía inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la ejecución de las leyes” hasta ahí todo bien pero cuando nos trata de convencer con sus metarrelatos políticos la situación cambia: “se negó el tema del control constitucional a los actos de los poderes públicos revolucionarios, debido a que se enfrentaba a los ataques ideológicos del conservadurismo, asentado en los cuerpos judiciales, contra el recién iniciado constitucionalismo democrático” (Landa, Teoría del derecho procesal constitucional, Lima, 2003, página 39) En mi recensión a dicho libro demostré en que consiste la tergiversación de la historia al acomodarse esta a los mitos ideológicamente racionalizados del docto (Iván Oré, Recensión, Revista de Política Jurídica N° 1 Lima, 2005, páginas 138-176). Prosigamos, la variante jurisprudencial francesa al establecer una discriminación que nosotros conocemos como actos de función y actos personales, no hace sino utilizar las directrices político-jurídicas, y aún más, las propias normas contenidas en la Constitución del Año III (3/SEP/1791), la cual en el artículo 3° del Capítulo Quinto (del Poder Judicial) del Título III (Sobre los poderes públicos) : Les tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir législatif, ou suspendre l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Traducción: Los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni interpretar sobre sus funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios por razón de sus funciones.
[8] Esta norma decía “La peine de mort est abolie en matière politique ». Es decir: la pena de muerte es abolida en materia política.
[9] En este año hubieron dos constituciones , la del 14 de enero y la del segundo imperio del 2 de diciembre, el autor se refiere a la primera que a su vez sería secundad por la segunda. La de enero de 1852 en su articulo 27 decía: “Le Sénat règle par un sénatus-consulte” Es decir: el senado regula, legisla por senadoconsultos. Es curioso advertir que le artículo 20 de esta Carta establecía que el Senado estaba integrado por quienes el presidente - es decir Bonaparte- juzgue convenientes.
[10] El autor escribe solidaries con lo que quiere expresar una coparticipación y una asociación, es decir que tanto la Constitución en si como los senadoconsultos eran fuentes de normas constitucionales. Esto equivaldría a decir normas de desarrollo constitucional en nuestro derecho peruano. Y el tema tendría mucho en relación con la teoría del bloque constitucional que nuestro derecho ha recepcionado del derecho francés.
[11] Nótese que usa la palabra constitution y no normes constitutionnels, lo cual hace pensar que hubiera algo de concepción material en el derecho positivo francés al tener órganos encargados de dictar normas con contenido constitucional, lo cual sería una solución al problema planteado por el autor. Pero no nos adelantemos demasiado ante la lectura; la propia teoría del bloque constitucional es una clara alusión al criterio material.
[12] En 1870 Napoleón cae como consecuencia de la derrota de Sedán (1/Sept/1870) y el 4 de ese mismo mes se proclama la III República Francesa.
[13] El original francés dice: “les dispositions ainsi maintenues en vigueur ne seraient constitutionnelles que par la forme, et ne le seraient point naturellement par leur objet” Es decir, que las disposiciones así mantenidas en vigor tendrían de constitucional sólo la forma; y respecto a su contenido, a pesar de estar insertas en una Constitución no tendrían nada de constitucional.
[14] Quiere decir que este tipo de normas se relacionan con la Constitución sólo por el hecho de “estar” contenidas en el texto constitucional, pero no por “ser” reguladoras de materia constitucional. No se confunda la expresión factice con la noción material de constitución. Fáctico implica un criterio político no constitucional que inserta una norma sin contenido constitucional en la Constitución; matèrielle implica un criterio constitucional, es decir, que la norma tiene un contenido constitucional esté o no inserta en la constitución. El problema radica en concordar ambos criterios en uno sólo que haga más operativa y garantizadora la técnica jurídica, tanto la legislativa como la jurisprudencial.
[15] Se refiere a la Loi du 14 août 1884, de revisión parcial de las leyes constitucionales. Respecto a estas últimas deben ser las Lois constitutionnelles de 1875. El artículo 3° de aquella ley le quita a los varios artículos su carácter de constitucional: n'auront plus le caractère constitutionnel.
[16] El autor usa la palabra réputées es decir consideradas, reputadas, se refiere a existir un sentido común o una opinión general sobre la subsistencia de las normas parte de la antigua constitución.
[17] La palabra usada por el autor es édictant es decir emitiendo edictos; o, explicándonos mejor, realizando actos de derecho público cuyo objeto es elaborar normas jurídicas vigentes.
[18] El original francés dice amenés es decir llevados a realizar tal acción por convencimiento externo o una presión asolapada.
[19] Tal como acabamos de ver en el pie de página número 7.
[20] El autor coloca en cursivas la palabras politique y contitutionnel dando a entender una concepción formal de la Constitución. Pero a su vez, una concepción material de la materia política de carácter constitucional.
[21] El autor usa la expresión de la Constitution, pero la frase mas adecuada según el texto sería de lo constitucional, pues la Constitución como texto formal ya esta definido, sólo faltaría determinar si su contenido normativo va de acorde con las materias que debe regular.
[22] La palabra usada por el autor es soit que significa un imperativo, una afirmación rotunda.
[23] Al usar la palabra réellement hace alusión a lo factice que acabamos de ver en los pies de página 14 y 20, el autor lleva mas allá la teoría de Esmein, al borde de sus consecuencias últimas, es parecido al proceso intelectivo del relativismo escéptico. Si aplicamos estas reglas e pensamiento al caso el planteamiento del autor sería: Si las normas sin contenido material insertadas en la Constitución: sólo están unidas a esta por un nexo fáctico, entonces no son en la realidad normas constitucionales. Si no son normas constitucionales: entonces al no haber tenido jamás esta características sería imposible que puedan ser desconstitucionalizadas, pues nunca han sido constitucionales en la realidad.
[24] El texto en francés dice on ne voit pas pourquoi, literalmente sería uno no tiene porque ver, no hay necesidad de percatarse o explicarse ello; etc.
[25] La palabra usada por el autor es adjonctions es decir adjunciones, añadiduras, en términos constitucionales: enmiendas.
[26] « Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit sur la demande du président de la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles.
Après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en Assemblée nationale pour procéder à la révision. » Quiere decir que para accionar es necesaria la mayoría en ambas Cámaras (Senadores y Diputados) por separado, mientras que para resolver la acción de revisión constitucional se necesita el voto mayoritario de toda la Asamblea Nacional que tiene reunidas a ambas Cámaras.
Les délibérations portant révision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'Assemblée nationale.
[27] Entre la coma y el texto existe la siguiente expresión , ajoute-t-il en substance, es decir: si añadimos, al actual contenido de nuestra afirmación; quiere decir que la frase siguiente a la coma es un refuerzo de la reflexión anterior.
[28] El autor usa las palabras représenter y exprimer, es decir verbos, por lo que no hace mención expresa al significado que tenemos nosotros por “representantes” sino representar; quien “expresa por otro” sino la expresión. En otras palabras no quiere decir que el Parlamento representa, sino que “es” y su existencia es la representación material de ello. Ello de infiere de que el autor usa el infinitivo verbal como sustantivo.
[29] El autor usa la palabra exactement, es decir exactamente, fielmente, puntualmente, lo cual complementa bien con el pie anterior, pues esta dando la idea de que Parlamento es fiel reflejo de la Nación, en su existencia y en su actuar. Es decir que la ficción legal crea una identidad que sólo puede darse en el plano de la lógica formal.
[30] El texto dice il s'en suit que si l'on veut chercher, es decir si se buscar « en » refiriéndose a la frase anterior.
[31] Nuevamente usa la palabra représenter y no représentant como en el pie anterior.
[32] En el tiempo de este jurista las leyes ya habían sancionado la existencia de una Asamblea nacional.
[33] La palabra usada en el texto es est opérée par una , es decir es ejecutada, operada o continuado el procedimiento en este caso.
[34] El texto dice ministre contresignataire es decir el ministro contra suscriptor, el ministro del ramo que también firma el precepto legal junto con el Presidente.

1 comentario:

pachacaminito dijo...

Muy bien sigue asi ,total la veradad no se debe callar .
El que no oiga que no diga que no se le aviso