EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A ACCIONAR. COMENTARIO DE SENTENCIA.

EL EJERCICIO IRREGULAR DEL DERECHO A ACCIONAR. COMENTARIO DE SENTENCIA.

IVAN ORE CHAVEZ*

CAS. N° 1410-2002 LIMA
LUIS ALFREDO ME CALLOCK CAMPOVERDE CONTRA EL BANCO DE LIMA SUDAMERIS (AHORA BANCO WIESE SUDAMERIS) SOBRE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS. (publicado en el Diario Oficial El Peruano AÑO XI – N° 526, lunes 31 de enero de 2005, en la página 13389)

I. HECHOS
El Banco de Lima tenia un proceso contra Proyecto Avanti S.A. por obligación de dar suma de dinero, lo cual se hizo a través de letras de cambio giradas por Proyecto Avanti teniendo como aceptante al señor McCallock. Sucede que el Proyecto Avanti incumplió con el pago por lo cual se ejecutó el pagaré, sobre los bienes del supuesto aceptante el señor McMallock.
El 13 de abril de 1994 el Banco interpone una demanda de secuestro conservativo sobre los bienes del señor McCallock, sólo que el referido domicilio del inmueble no existía, el banco conocía muy bien de esta inexistencia antes de interponer dicha medida, por lo que en el segundo intento pide se cambie de domicilio al ya conocido del señor McCallock consiguiendo hacer un embargo gracias a esa medida cautelar
El hecho es que el embargado no tenía la mas mínima idea de lo que estaba sucediendo y vio como el Banco le embargaba sus bienes, por lo cual pide una pericia grafotécnica, el Banco en ningún momento quiso sospechar que quizás estaba embargo a un deudor ilegitimo a pesar de tener la evidencia y conocimiento de la falsedad del domicilio. Por lo que en vez de estar de acuerdo en postergar toda medida ejecutora hace todo lo contrario, inmediatamente solicita peritos para valorizar los bienes y rematarlos.
El 29 de agosto de 1995 la pericia determina la falsedad de las firmas.
El 21 de septiembre de 1995 el Banco recién ante la imposibilidad de disimular ante lo evidente se desiste del proceso, pero lo actúa después de haberse expedido la sentencia y cuando la situación procesal ya había surtido efecto al efectuarse la medida cautelar.
Ante esta situación el agraviado demanda al banco por indemnización por daños y perjuicios, en un juicio en el cual tanto el juez como la Sala declaran al Banco irresponsable en virtud al articulo 1971.1 del código civil es decir por considerar que el banco actuaba en el ejercicio regular de un derecho, lo cual lo exime de responsabilidad civil. Para estas judicaturas “el ejercicio regular de un derecho se configura cuando en el ejercicio d su propio derecho se viola un derecho ajeno, entendiéndose que quien lo hace no actúa antijurídicamente y por lo tanto no se encuentra obligado a indemnizar” una cuestión declarativa que ortodoxamente atribuía al caso en cuestión, sin cuestionar los demás hechos que hacían ver evidentemente que el banco conocía de la irregularidad y no le importo despojar de sus bienes a alguien que muy probablemente estaba en lo cierto pues de la sentencia se advierte la existencia del tipo subjetivo del daño civil: el representante del Banco sostiene, en la copia de la declaración testimonial del proceso penal obrante a fojas ciento sesentiséts, que recién con la información del Registro Electoral conoció el real domicilio del recurrente, cuando en realidad conocía dicho domicilio antes de entablar el proceso de obligación de dar suma de dinero, como se aprecia de las documentales que obran de fojas ciento cincuenticuatro a ciento cincuentiséis en la que ya en el año de mil novecientos noventidós tenían conocimiento de la dirección real del recurrente en donde traba la medida cautelar de embargo cuando se había determinado la inexistencia del domicilio señalado en las cambiales(considerando setimo)
De estos hechos se desprenden las siguientes relaciones jurídicas que nos ayudaran a entender mas claramente el problema:


LITIS SUSTANCIAL






LITIS PROCESAL








II. ¿ESTAMOS FRENTE A UN CASO DE EJERCICIO IRREGULAR DE UN DERECHO?
Este figura jurídica es una manifestación del abuso del derecho, nuestra legislación solo menciona esta categoría pero no la conceptualiza o delimita, al omitir este razonamiento, correspondería su afirmación a las reglas de equidad, el buen raciocinio, el sentido común, y la naturaleza de las cosas.[1]
Para los romanos todo aquel que usaba su derecho no podía causar daño a nadie, pero ello siempre dejaban una posibilidad “Summun ius summa injuria” por Cicerón, la pregunta es ¿cuándo se hace uso de actos jurídicamente permisibles a sabiendas de que esto ocasionaría un daño?
Para esto tiene que existir una doble legitimidad, una legitimidad de motivo y otra legitimidad de finalidad, en este caso el motivo que hace al banco proseguir con el proceso para el eventual remate de los bienes , es simplemente la facultad que le otorga la ley como parte actora, y la finalidad es el obtener la recuperación de su crédito en base a los bienes de los obligados, aquí la cuestión es ¿esta seguro el banco de que el señor McCallock en verdad es un obligado?
Es lógico suponer que el Banco actuaba con conocimiento de causa de que su acción ocasionaría daños al patrimonio y persona del señor McCallock. ¿Por qué mentir? ¿a que se debe el falso testimonio del representante del BANCO WIESE? El agraviado alega que el conocimiento del Banco sobre el domicilio errado evidencia la temeraidad del banco y su mala fe, la sala suprema justamente afirma la existencia del hecho alegado por el demandante, por lo que declara la imputación del daño. Ahora bien el solo accionar no siempre debe tomado como el ejercicio regular de un derecho[2]. La temeraridad probada de la conducta del acciónate, es decir, del banco, los sustrae de la excepción de responsabilidad del articulo 1971.1 del código civil, pues la falta de buena fe, lo aleja del aspecto teleológico del precepto, por lo tanto el producto de su interpretación, la norma, no se hace de aplicación extensiva al actor temerario.
La legitimidad de motivo al interponer la acción, que se basa en la permisión de la norma jurídica, no de la simple disposición, y las normas del ordenamiento jurídico, se encuentran integradas en su totalidad por el principio de la buena fe, este elemento no puede sustraer del sentido del dispositivo, solo por el hecho de encontrarse ausente, la buena fe es uno de esos principios generales del derecho que “están ahí” sin necesidad de ser declarados expresamente. Es la ausencia de buena fe en los actos de naturaleza procesal lo que se conoce como la temeraridad y esto es lo que existía en este caso.
Respecto a al legitimidad de finalidad, aquí el derecho del banco no es simplemente recuperar su crédito ayudándose con el principio de literalidad de los títulos valores, y por ende por el principio de presunción de veracidad de los mismos. No se puede recuperar el cerdito afectando el patrimonio ajeno a los derechos y personalidades intervinientes en el acto cambiario. En este caso la legitimidad de la finalidad no opera cuando existe un indicio de duda cuyos elementos se encuentran al alcance intelectivo del acreedor.
De aquí se desprende la falta de existencia de legitimidad de parte del acreedor para exigir su obligación, pero también nos encontramos con otros elementos que ayudaron al banco en persistir en su apariencia de buena fe. El proceder de los órganos jurisdiccionales que no suspendieron el proceso de ejecución ante la duda de la legitimidad pasiva del agraviado. A, los elementos deben ser puestos en consideración a momento en que el lector emita su propia opinión.

III. ¿LA ACTUACIÓN DEL BANCO FUE DOLOSA O CULPOSA?
Debemos explicar los hechos con diafanidad, el daño es por afectación del derecho de defensa y por la privación del disfrute de los bienes por el afectado. ¿Cuál es la causación del daño?
El Banco coloca en la demanda el domicilio inexistente con pleno conocimiento de esto, tal como lo hemos visto al transcribir el considerando sétimo de la sentencia en cuestión, hecho reconocido jurídicamente para su calificación por parte de la autoridad judicial. Al no ser notificado, no se pudo defender y al no poderse defender fue privado de sus bienes.
Ahora bien, el Banco sabia que al notificar al demandado en un domicilio inexistente, este no tendría la oportunidad para defenderse en el juicio, pues no llegaría a conocer de la demanda del pago. Esto es por lógica y por conocimiento de la ley, cuando una persona no responde a la demanda es declarada en rebeldía (Artículo 458° Código Procesal Civil) El efecto de este estado es la presunción legal relativa de verdad respecto a los hechos de la demanda, es decir expuestos por el Banco (Artículo 461° Código Procesal Civil)
El Banco a pesar de saber la inexistencia de la dirección que el mismo consigna en la demanda, al frustrarse la diligencia por este hecho, consigna al juez otra dirección, la verdadera, la cual conocía de antemano antes de interponer la demanda, es aquí cuando el Banco embarga los bienes del demandado, el cual expresa que la firma en la cambial es falsa, es de notar que la deuda del Banco era con Proyecto Avanti, el girador de la letra de cambio, el señor McCallock sólo aparece como aceptante, pero no es parte en la relación obligacional originaria. Ante la declaración del señor MCCallock, el Banco mostró una indiferencia al preocuparse por acelerar el proceso de remate de los bienes y el pago de la deuda. Ante estos hechos expuestos ¿el Banco fue negligente o actuó con buena fe?
Antes de responder exploremos algo de doctrina. Para Gallardo: “la responsabilidad indemnizatoria a la que aludimos además de ser extracontractual es subjetiva porque debe acreditarse el proceder doloso del actor. En aplicación del artículo 1969° del Código Civil corresponde al agresor o infractor acreditar la falta de dolo o culpa.” (GALLARDO: 2000) Esto halla su encauce procesal en el articulo 4 del Código Procesal Civil “Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.”
La judicatura encargada de la casación concluye en que el banco tiene responsabilidad por los daños causados al señor McCallock, pero afirma, que esta responsabilidad es culposa, por lo que es atribuible la responsabilidad subjetiva del articulo 1969 del Código Civil: ha sido configurada una actuación culposa del Banco demandado quien ha demostrado que en la tramitación del proceso sobre obligación de dar suma de dinero ha actuado de un modo imprudente(considerando noveno)
El articulo mencionado desarrolla la responsabilidad atribuible a una persona haciendo una síntesis de los tres aspectos del caso: La subjetiva o ¿quién produjo el daño? ; la objetiva, por la cual basta acredita un daño para que exista responsabilidad y la responsabilidad del autor sea como dolo o culpa (Ejecutoria Suprema 23/abril/2003)
La demanda del agraviado se declara fundada, solo en lo que respecta en el daño de tipo emocional, se ordena el pago de 10 mil nuevos soles, así, como se ordena al banco la devolución de los bienes del demandante. Desestimándose la petición de pago indemnizatorio por perjuicio económico
El dolo es la voluntad consciente de que los actos provocan un daño en otra persona. Es conciencia de querer y conciencia de obrar materializadas en una conducta externa. La culpa es la posibilidad de prever un resultado no requerido. Ambos afectan y dañan bienes jurídicamente protegidos.
El caso en concreto nos lleva a una zona intermedia, pues tanto la existencia del daño como la fuente de su producción ha sido claramente acreditada, el problema esta en determinar el grado de imputación de este.
Ahora bien ¿cómo podemos diferenciar el dolo –en este caso eventual- de la culpa o negligencia? Existen dos criterios:
1.Que el sujeto tome en serio la posibilidad de que el resultado se produzca.
2.Que se conforme con dicha posibilidad de que el delito se produzca. (CARRERO: 2006)
Aquí el banco esta utilizando los mecanismos del derecho procesal para obtener la satisfacción de un interés propio que la ley niega, pues uno no puede cobrarse con bienes ajenos de personas que no han sido obligadas para ellos, el Banco sabia que había fuertes indicios de encontrarse frente a un caso de fraude y no le importo. Su actuación daría como resultado un ilícito en perjuicio de terceros.
Es mas, existe un elemento que debemos tratar: la buena fe. Una persona que actúa de buena fe esta convencida de que su actuar es conforme al derecho no restringiéndose este al conjunto de todos los dispositivos de la legislación, sino a los principios básicos de la convivencia social, no causar daño a nadie, ser honesto, y respetar el derecho de los demás. Aquel banco actuó con toda inobservancia de estos preceptos. Objetivamente no tuvo la suficiente probidad para aceptar su conocimiento del dato falso escrito en la cambial antes de la acción judicial de cobro, su intención era hacer creer al juez de su buena fe, esta es una clara muestra de deshonestidad pues intentaba convencer a la judicatura de un hecho falso con toda intención y voluntad. Esto debe agregarse a la creencia de que su derecho existe, el tan solo factor de una existencia dudosa como el negado por el banco judicialmente, anula la buena fe subjetiva, constituye un cuestionamiento esencial a la creencia que fundamenta su buena intención al momento de interponer su acción.
La buena fe en este caso no existe y no existe por la constatación del hecho fáctico alegado por el agraviado y reconocido por cierto por la judicatura en su considerando. La culpa solo puede existir con la existencia de la buena fe y la falta de diligencia, aquí esto no existió.
En este caso podríamos pensar que este es un dolo inicial indeterminado de daño, además es dolo eventual pues el agente ha previsto el resultado típicamente antijurídico como probable, no ha confiado en que su destreza, su pericia, impida la realización de ese resultado antijurídico, y sin embargo ha seguido actuando, hasta que actualizo ese resultado típicamente antijurídico que habían previsto como probable.
Como vemos la temeraridad del banco, guarda relación con su conocimiento de un domicilio falso fijado en el titulo valor, ello aunado a la declaración del agraviado sobre la falsedad de la firma con su nombre, son suficientes pruebas para alegar la seriedad de la probabilidad de obtener un resultado dañino al patrimonio del ejecutado.
Respecto al segundo punto, la conformidad con la producción del resultado, el banco no escatimó esfuerzo en proseguir con el proceso, a pesar de existir desde hace mas de 10 años atrás la posibilidad de que la declaración del afectado sea cierta, el hecho de que el banco no haya hecho caso de esto, y sin titubeos haya pedido la aceleración del proceso con la tasación y remate de los bienes es un hecho notorio de este segundo aspecto que configura el dolo eventual.
Si el banco hubiera detenido su accionar procesal, y hubiera esperado a los resultados de la pericia grafotécnica entonces no hubiera caído en dolo eventual, pero en vez de esto solo pidió el desistimiento cuando los bienes estaban ad portas de un remate y cuando se entero de los resultados, es decir, este acto no se debió a su intención de evitar un daño, sino de guardar las apariencias frente a los indefendible.
Pero existe un factor que agrava aun más el dolo del banco respecto a este tema: el hecho de haber querido aparecer como un actor de buena fe al testimoniar por medio de su representantes sobre el desconocimiento del domicilio falso. La razón es muy sencilla, se basa en normas que son parte del derecho peruano, si el banco aparenta buena fe, entonces la otra parte no puede eximirse de la responsabilidad: la procedencia delictuosa del titulo no libera al emisor de cumplir la prestación si lo presenta un poseedor de buena fe que lo adquirió conforme a las reglas de su circulación ( CASTAÑEDA: 1978, 337)
El banco actuó dando la apariencia de buena fe para así cobrar de un modo u otro la letra afectando bienes de una persona cuya calidad de deudor se encontraba en duda, por elementos de prueba que como se ha visto en el proceso, el propio banco tenia a su disposición y consiguiente conocimiento.

IV. REFLEXIONES
Nos encontramos aquí con un caso que se repite una y otra vez en el Perú. Lo importante par el banco no era usar su derecho de recuperación de su crédito teniendo cautela de no dañara los intereses de los de más, sino simplemente recuperar su inversión sin importarle dañar bienes jurídicos de terceros. El banco no se conducía en concordancia con una dirección social, hacia voluntariamente caso omiso al hecho de que existen otras personas a parte de él mismo, con intereses también que defender, en este sentido no se comportaba con las reglas básicas de la convivencia en común, lo cual es una directriz básica y esencial que informa toda regla jurídica y social, todo el derecho se basa en eso, sobretodo el derecho procesal: alcanzar la paz común en justicia.
Esto no importaba al banco, y por si fuera poco, a parte de tener una conducta asocial actuaba utilizando todos los medios a su alcance con tal de conseguir su objetivo, llegando a crear una falsa apariencia de buena fe, para así hacer cobrable el crédito, este hecho nos lleva preocupante a la reflexión.
Pero no nos centremos sólo en el banco, hay otro actor aun más importante de la relación jurídica procesal: la judicatura. Este protagonista directo y decisivo del proceso no aplico debidamente la norma aprovechando el vacío de indeterminación que la propia legislación crea, pero lo crea con un fin licito, dar al juez el margen de discrecionalidad conveniente para adaptar las reglas jurídicas básicas al hecho en concreto, para así obtener el grado saludable de justicia. Pero lejos de esto la judicatura acepta el hecho alegado por el demandante, hecho que consiste en una mentira que conlleva la temeridad en el proceso por parte del Banco Wiese desarrollando las responsabilidades objetiva y subjetiva, y en vez de afirmar el dolo proveniente de la probada ausencia de la buena fe, declara al banco responsable culposo de la infracción. Uso un hecho que resultaba innegable para darle a este una calificación jurídica contraria a su propia naturaleza. A ello se debe la ausencia en sus considerandos de los términos probidad, buena fe y temeridad. Pues en el derecho civil el dolo es un hecho contrario a la buena fe y la culpa es un hecho ligado a la falta de negligencia.
Actualmente, estamos bajo la ley de garantías mobiliarias, estas normas protegen exageradamente al acreedor, pero que garantías hay para el ejecutado, cuando tenemos declarada la mala fe del principal acreedor del país, el BANCO WIESE.

BIBLIOGRAFÍA
· CASTAÑEDA, JORGE EUGENIO. Código civil. Concordancias y jurisprudencia de la corte suprema al día. Tomo II, sexta edición Lima 1978.
CARRERO, DAMSORAY y otros Culpa, dolo y preterintencional. http://www.monografias.com/trabajos12/culpdolo/culpdolo.shtml obtenida el 29 Mar 2006 12:24:26 GMT
· GALLARDO MIRAVAL, JUVENAL. CAUTELA Y CONTRACAUTELA EN EL PROCESO CIVIL Tesis Tesis (Mg.)-- Mención: Derecho Civil y Comercial. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Escuela de Post-Grado, 2000 UNMSM http://sisbib.unmsm.edu.pe/Bibvirtual/Autores/gallardo_mj.htm obtenida el 30 Dic 2005 10:12:50 GMT.
NINA CUENTAS, JOSÉ RAYMUNDO. EL ABUSO DEL DERECHO: Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa. En http://html.rincondelvago.com/abuso-del-derecho-en-latinoamerica.html obtenida el 21 Mar 2006 10:16:57 GMT.
* Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Cátedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de Derecho – UNMSM. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM
[1] “Hemos concluido que el juez, dada la amplia concesión al arbitrio judicial, debe siempre tratar de adaptarlas al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris . Pero nos atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa no podría ser determinante. No olvidemos que lo inmoral no será siempre antijurídico, y seria arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una noción jurídica, mediante una valoración moral.” (NINA CUENTAS: 2006)
[2] “El núcleo de la demanda sólo contiene la posición o posiciones del actor frente a su contraparte: el demandado. El petitorio que refleja la posición del demandante no siempre es la expresión de los intereses subyacentes, ocultos, estos por lo general no son expuestos en la demanda. Los fundamentos de hecho no siempre revelan los intereses particulares, especialísimos que motivan al actor a postular su demanda; ésta formalmente puede estar bien presentada, es decir, formalmente admisible y procedente pero esconder dolosamente la ausencia de amparo legal y jurídico y lo que es más grave aún, tener propósitos ilícitos y delictivos. Esta forma de proceder sin duda alguna, no puede ser considerada como el ejercicio regula del derecho de acción; todo lo contrario, es la expresión del ejercicio irregular y temerario de tal derecho que por lo mismo no puede merecer el beneplácito e indiferencia del derecho material y del propio derecho procesal.”
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/Human/Gallardo_M_J